社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治,党的领导和社会主义法治是一致的,这是在理论上认知中国特色社会主义法治道路的前提,也是在行动上坚定不移走中国特色社会主义法治道路的前提。
村级民主治理的法治保障需要面对这些具体症结。[3]孙明扬:《基层农技服务供给模式的变迁与小农的技术获取困境》,《农业经济问题》2021年第3期,第51页。
全面推进乡村振兴,迫切需要补齐乡村发展短板,推动城乡协调融合发展。其次,基层社会组织也会吸纳半正式治理资源。第四,农业转移人口的民生保障。[19]陈柏峰、李梦侠:《转型社区的自组织及其法治化保障》,《社会发展研究》2018年第3期,第30页。最后,社会组织汲取社会资源,将有热情有能力提供公共服务的人组织起来,以村民和居民可预期、可接受的方式提供公共品。
农民如果务工经商成功,可能进城安居,但多数家庭做不到。[26]〔美〕杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2010年版,第53-56页。[26] 《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第7条规定,互联网直播服务提供者应当落实主体责任,配备与服务规模相适应的专业人员,健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度。
[11] 高薇:《平台监管的新公用事业理论》,《法学研究》,2021年第3期。以算法为基础的平台自我治理,实际上也随着算法黑箱化具备了不受约束的权力性,从而可能使在现代民主法治国家具有关键意义的问责机制名存实亡。算法是人赋予它的,人成为一切意向性的来源。原文载于《人民论坛·学术前沿》2021年11月上期 进入专题: 数据平台 数据治理 虚拟空间 平台治理 。
[22] 刘权:《论个人信息处理的合法、正当和必要原则》,《法学家》,2021年第5期。二是平台企业的自我治理存在缺陷时,国家公权力应在何种情况下以何种依据介入平台内部组织架构,并通过协同治理的方式,引导平台企业塑造公共利益价值观和承担社会公共职能。
此外,为防范互联网平台的自我治理失范,还必须明确国家安全受到威胁以及个人权益受侵害时的救济机制。[32]网络平台数据治理围绕上述六方面展开。6.网络平台治理失灵的救济机制 网络平台凭借其技术、数据优势形成新兴商业模式,形成内部治理模式。「关键词」数据平台 数据治理 虚拟空间 平台治理 网络平台是互联网时代最为醒目的组织形式。
[31]在法律的激励和引导下,互联网平台可以具有维护网络空间秩序、净化网络空间环境、维持网络系统安全和保护个人隐私等自我治理和矫正的功能,《法治中国建设规划(2020 - 2025 年)》将网络平台尤其是法律服务类网络平台视作是对法治中国建设的重要补充。一旦创设了这些基础服务,其吸纳更多生产要素的边际成本就会逐渐降低,并且随着其服务架构不断扩展,市场边界不断延伸,市场支配力和控制力不断增强,这些便于流动的技术设施和服务就逐渐成为能够影响市场有效运转的数字基础设施。[29] 张凌寒:《权力之治:人工智能时代的算法规制》,上海人民出版社,2021年,第370页。这指的其实就是不断提 供数据,被剥夺了独立性和隐私的人。
以互联网金融平台为例,只有那些具有公共性和多边系统特点的复杂平台才应进入金融市场基础设施的范畴,因此,应按照互联网金融平台与金融市场基础设施的关联度划分不同层次,确定不同的监管路径。[10]以上这些都会改变传统的治理模式,赋予网络平台更多的自治选择权。
事实证明,互联网平台具有企业—市场二重性,[8]互联网平台凭借其数据垄断地位以及信息补贴优势,在新技术政策选择时拥有强大的话语能力,影响着公众的认知和规范的塑造,拥有贯穿、超越和改变思想的力量,从而在事实上成为了与传统公权力主体相抗衡的私权力平台,并形成了平台生态针对数据的自我治理体系。[6]出于社会公共利益的考量,需要明确互联网平台的自我治理范式,并予以适当干预和规制,弥补传统监管失灵,促使互联网平台企业适度竞争,明确数据流转的合法边界。
参见《大脑如何让你思考》,《麻省理工科技评论》,2021年8月25日。[3] 马长山:《迈向数字社会的法律》,北京:法律出版社,2021年,第57页。可以预见,检察机关、消费者组织以及其他法定公益诉权人等多元主体将在平台数据处理的救济机制方面发挥巨大作用,而其更好地发挥应有功能,有助于构建协同动态的救济体系。参见Priscilla, M. R., Legislating Privacy: Technology, Social Values, and Public Policy , Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1995, p. 72。那么,现阶段如何在互联网的中心化和去中心化的治理之间实现一种有机动态平衡,以满足现代社会中的良法善治要求?可取的破解路径为,虽然互联网平台与公权力平台之间的权力交织范围与边界处于动态流变之中,但这却不失为二者共同形成公私协同治理结构的良好契机。[24]总之,在不同场景下,应注重通过自下而上的个案判断和自上而下的顶层设计来推动数据保护规则的个性化建构,协同发挥私权力和公权力的作用,力促实现数据保护与数据共享共赢。
[14] 岳彩申:《互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管的法律思考》,《政法论丛》, 2021年第1期。[25] 季卫东:《数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新》,《南大法学》,2020年第1期。
2.网络平台的公共利益特质及其差异化监管 近年来,围绕着大型互联网平台爆发了一系列事件:从蚂蚁集团国内上市到滴滴赴美国上市的争议,从Facebook拟发行Libra超主权货币到美团被市场监管总局重罚事件,再到华为与腾讯、顺丰与菜鸟之争,以及新浪微博诉脉脉案等,大型网络平台涉及的争议已经成为跨国性、跨领域、多元化的复杂现象,影响着我国乃至全球的经济和政治生态。三是如何识别、认定和消解大型互联网平台因数据垄断而形成的非合理结构性优势,如何规制互联网领域典型的垄断行为,如何处理数据爬取、广告屏蔽等案件的争议,平台内部治理失灵时,各种场景下的数据权益如何通过公益诉讼等新型机制得到动态有效的救济。
反之,只有在交易成本高于零时,企业形态才会出现,并取代自由市场的交易方式。[16] 宋华琳:《迈向规制与治理的法律前沿》,《法治现代化研究》,2017年第6期。
平台企业就如同它们创造的架构内市场的管理者和调控者。但是,数字基础设施难以保持中立,它们依托数据汲取能力、资源调配能力和规则制定能力,在数字社会的分工结构中日益占据优势地位。毋庸置疑,私权力网络平台掌握的大量数据一旦泄露或被非法利用,会危害社会秩序和国家安全。其三,从个人数据保护机制扩展至通过算法规制的数据系统性治理。
底层基础平台可能既是运动员又是裁判员,与多元主体去中心化过程相伴的是平台权力的再中心化过程,数据歧视数据黑箱数据霸权则会随着权力的扩张接踵而至。事实上,互联网具有公共性、开放性,任何人只要接通了互联网,就等于默认进入了一个公共领域,因此甚至有学者主张将大型数字企业作为一种新的公用事业进行管制。
参见Brett, M. F., Infrastructure: The Social Value of Shared Resources, Oxford University Press, 2012, pp. 93, 138, 339。一个有效的解决方案是:促进技术巨头的数据开放,或者确保大型互联网科技平台的权益得到更广泛的共享。
不断完善其自我治理机制,既能延伸政府强性规制的功能,又能弥补惩戒性外部治理的不足,从而可以减轻治理负担,利用平台自身累积性经验和判断力去解决政府难以处理的问题。[23] 连玉明主编:《数权法3.0:数权的立法前瞻》,北京:社会科学文献出版社,2021年, 第49页。
《数据安全法》第32条要求,应当在法律、行政法规规定的目的和范围内收集、使用数据。(本文系复旦大学人文社科青年融合创新团队项目数据风管法律规制问题研究的阶段性研究成果,项目编号:IDH3457009。然而,在利益主体多元化和利益关系复杂化的背景下,应如何解决实践中的数据治理利益平衡难题呢?破解的关键在于实现数据的场景性公正,确立数据的场景化保护,将个人隐私相对黑箱化,从而制约平台的权力滥用。对于数据主体来说,如希望通过丰富的应用场景获得生活和学习上的便利,势必需要让渡部分权利并为数据企业提供相应的授权,但同时我们也应当充分保障数据主体的知情权,并应当给数据主体选择是否接受相关应用场景的选择权和在选择应用场景后撤回的权利。
与此同时,互联网平台承载的海量数据所蕴藏的价值本就属于数字经济时代互联网平台发展的战略性资源。[30]2021年8月通过的《个人信息保护法》专门设立公益诉讼条款,明确规定:个人信息处理者违反本法规定处理个人信息,侵害众多个人的权益的,人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。
那么,为破解内在利益冲突难题,互联网平台的内部治理应遵循何种内在逻辑呢?首先,为避免发生互联网平台创造性合规(采取仅仅高于最低治理标准的内部治理举措,设法规避法律的要旨与精神)[9]等情况的发生,互联网平台宜采取原则化的,具有适应性、阶段性特点的,可动态调整的内部目标和原则,并填补公权力主体数据治理盲区,避免形成数据治理真空。国家网信办密集立法并明确提出,对于虚假信息采取强化网络平台主体责任与社会责任的强双责方针,不仅要求互联网平台在明知不法信息的情况下承担责任,而且更是将对信息的主动监控义务加之于网络平台。
治理空间理论提供了破解网络平台非合理结构性优势的多种进路。4.数据垄断平台非合理结构性优势的控制进路 互联网平台形成之后,利用算法的强大力量,连接大量第三方经营者,极易形成寡头垄断。
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